I - Introducción
En el caso que nos ocupa, José Minetti Cía. Ltda. presentó un Recurso de Apelación contra la resolución M 3618/2018 en la cual se resolvió aplicar a la empresa una multa equivalente a dos veces el monto mensual percibido y no ingresado a su vencimiento como agente de percepción con respecto al impuesto sobre los ingresos brutos (ISIB) por encontrarse su conducta encuadrada -según DGR Tucumán- en lo previsto en el artículo 86, inciso 2) del Código Tributario Provincial (CTP), el cual dispone: “Incurrirán en defraudación fiscal y serán pasibles de multas graduables de dos (2) a seis (6) veces el importe del tributo en que se defraude o se hubiera intentado defraudar al Fisco, sin perjuicio de la responsabilidad criminal por delitos comunes: … 2. Los agentes de retención y/o percepción y/o recaudación que mantengan en su poder tributos retenidos y/o percibidos y/o recaudados, después de haber vencido el plazo en que debieron ingresarlos al Fisco”.
II - Análisis del fallo
En el primer argumento que subraya la apelación de José Minetti Cía. Ltda. afirma que su conducta no encuadra en el mencionado artículo y alega la inexistencia del elemento subjetivo que caracteriza al dolo, en su conducta.
Sostiene que no existió intención de su parte de provocar un daño en la Autoridad de Aplicación y por ese actuar no se configuró el elemento subjetivo requerido por el artículo en cuestión, y agrega que el ingreso de las sumas correspondientes con más sus intereses conjuntamente con la inexistencia de antecedentes infraccionales, fundamentan su petición.
Por último, sostiene que el CTP sanciona el apoderamiento de las sumas a ingresar y no la simple mora.
Expuesto esto, se presenta a contestar el traslado la DGR y argumenta que corresponde el encuadre de la conducta en el inciso 2) del artículo 86 del Código ritual porque el mismo prevé sanción para los Agentes de Percepción que mantenga en su poder tributos percibidos después de haber vencido el plazo para ingresarlos al Fisco, más allá de que finalmente hayan procedido o no a su ingreso, y agrega que en el inciso 3) del artículo 88 del referido Código está prevista la aplicación de la presunción de defraudación, salvo prueba en contrario.
Amparada la DGR en estos preceptos y acreditado fehacientemente el elemento material es que deviene ajustado a derecho la aplicación de la sanción.
Confrontados los agravios, el Tribunal pasa a analizar la existencia de defraudación fiscal por parte de contribuyente, y para ello en primer lugar se debe comprobar el aspecto objetivo del hecho punible.
En las actuaciones bajo análisis, se encuentra fuera de controversia que José Minetti Cía. Ltda. no ingresó al Fisco las percepciones efectuadas dentro de los plazos legales, por lo que el elemento objetivo para acreditar la imputabilidad del contribuyente se encuentra debidamente acreditado.
Expuesto esto el Tribunal analiza la imputabilidad del contribuyente a fin de ser viable la calificación legal atribuida en las actuaciones.
Examina en detalle los artículos del CTP que conforman la instrucción del sumario a José Minetti Cía. Ltda. y concluye que el uso de ambos artículos es el adecuado para el tratamiento de este tipo de controversia.
Es decir que de lo expuesto en el inciso 2) del artículo 86 del CTP que reza: “Incurrirán en defraudación fiscal y serán pasibles de multas graduables de dos (2) a seis (6) veces el importe del tributo en que se defraude o se hubiera intentado defraudar al Fisco, sin perjuicio de la responsabilidad criminal por delitos comunes: … 2. Los agentes de retención y/o percepción y/o recaudación que mantengan en su poder tributos retenidos y/o percibidos y/o recaudados, después de haber vencido el plazo en que debieron ingresarlos al Fisco” y basándose en ese artículo el Tribunal conforma la instrucción de sumario realizada oportunamente.
Por otro lado, y a mayor abundamiento, la conducta incurrida encuadra en la presunción prevista en el inciso 3) del artículo 88 del CTP que al efecto dispone que: “…Se presume el propósito de defraudación, salvo prueba en contrario, cuando concurra alguna de las causas siguientes: 3- Manifiesta disconformidad entre los preceptos legales y reglamentarios y la aplicación que de ellos hagan los sujetos pasivos con respecto a sus obligaciones tributarias…”.
Por último, resalta el Tribunal que es el mismo CTP quien faculta al organismo de control a utilizar todas y cada una de las presunciones dispuestas en el referido artículo 88. Conforme a ello resuelve confirmar lo actuado por la Autoridad de Aplicación y no hacer lugar al Recurso de Apelación interpuesto por la firma José Minetti Cía. Ltda.
III - Nuestra opinión
En nuestra opinión el contribuyente no logró torcer el encuadre realizado por el organismo de control, y en tal sentido no aportó prueba suficiente para ello. Recordemos que para contrarrestar una presunción del tipo iure et de iure es necesario probar la inexistencia del hecho cierto, de lo contrario, la consecuencia que concluye con la aplicación de la presunción prevista en la norma legal resulta irreversible.
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José Minetti y Cía. Ltda. SACI s/recurso de apelación - Trib. Fiscal Tucumán - 11/06/2019 |